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Medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones

Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.

La transposición en plazo de directivas de la Unión Europea constituye en la actualidad uno de los objetivos prioritarios establecidos por el Consejo Europeo. La Comisión Europea presenta informes periódicos al Consejo de Competitividad a los que se les da un alto valor político en cuanto que sirven para medir la eficacia y la credibilidad de los Estados miembros en la puesta en práctica del mercado interior.

El cumplimiento de este objetivo es de suma importancia.  De hecho, los incumplimientos en el plazo de transposición de directivas, puede originar que la Comisión pida al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) la imposición de importantes sanciones económicas de manera acelerada.

España viene cumpliendo con los criterios de transposición en los plazos comprometidos. Sin embargo, debido a un significativo retraso en la transposición de determinadas normas, sobre todo por la inestabilidad política y parlamentaria que en los últimos años sacude a  nuestro país,  surge este Real Decreto-ley, teniendo por objeto principal incorporar a nuestro ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.

Contratación pública

Centrándonos, en primer lugar, en materia de contratación pública, los sectores afectados por la transposición son los relativos a los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. Con ello, en virtud de este real decreto-ley se procede a la transposición parcial de la Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y también la transposición parcial de la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.

El plazo de transposición de estas Directivas expiró el 18 de abril de 2016, sin que la transposición se hubiera completado, a pesar de que determinadas materias reguladas en las mismas se habían transpuesto ya a través de determinadas modificaciones puntuales del entonces vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 14 de noviembre de 2011 aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre; y, posteriormente, por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. En ese momento el Anteproyecto de Ley de contratos del sector público y el Anteproyecto de Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores antes señalados, contaban con toda la fase de tramitación administrativa realizada y estaban preparados para ser remitidos a las Cortes Generales para su aprobación definitiva, sin embargo, al encontrarse el Gobierno en funciones desde el 21 de diciembre de 2015 sendos proyectos de ley no podían ser presentados a las Cortes Generales. Posteriormente, una vez formado el nuevo Gobierno, el 25 de noviembre de 2016 los dos Anteproyectos de Ley mencionados anteriormente fueron elevados por el mismo a las Cortes Generales para su tramitación parlamentaria y aprobación definitiva por el procedimiento de urgencia. A pesar de ello la Comisión Europea dirigió al Reino de España dictamen motivado el 9 de diciembre de 2016. El proyecto de Ley de Contratos del Sector Público fue aprobado por las Cortes Generales y publicado en el BOE de 9 de noviembre de 2017 como Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014; sin embargo, el Proyecto de Ley de procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, pese a haber sido objeto de tramitación en paralelo con esta Ley, no fue aprobado.

Así las cosas, el 7 de diciembre de 2017 la Comisión Europea interpuso contra España dos recursos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que declare que España ha incumplido las obligaciones que le incumben y le condene al pago de multas coercitivas diarias.  En el momento actual los dos procedimientos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea están llegando a su fin, por lo que es de esperar que se dicten sentencias previsiblemente condenatorias en las próximas fechas.

Ante la inminencia de sendos pronunciamientos la Ponencia designada en el Congreso de los Diputados para redactar el Informe sobre el proyecto de Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales por la que se transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/25/UE, elevó a la Comisión de Hacienda, con competencia legislativa plena, su Informe, de conformidad con el cual se aprobaba un nuevo texto para el Proyecto de Ley (BOCCGG de 28 de enero de 2019). En cambio, la disolución de las Cámaras parlamentarias en marzo de 2019, consecuencia de la convocatoria de elecciones generales anticipadas, hizo imposible culminar la tramitación parlamentaria de esta Ley, imposibilitando el cumplimiento de la obligación que incumbe a España de aprobar las disposiciones necesarias para completar la transposición de las Directivas antes de que la XII Legislatura llegara a su fin el pasado día 21 de mayo de 2019.

La escasa duración de la XIII Legislatura, que concluyó el día 24 de septiembre de 2019 nuevamente impidió la aprobación de esta Ley. El inicio de la actual XIV legislatura el pasado día 3 de diciembre de 2019 y la formación de Gobierno en plenas funciones desde el mes de enero de 2020 posibilitan que se retome la aprobación urgente de un texto legal que complete la transposición de las Directivas antes citadas. Es por ello que, ante la gravedad de las consecuencias de seguir acumulando retraso en la completa incorporación al ordenamiento jurídico español de las citadas Directivas, resulta imprescindible acudir a la aprobación de un real decreto-ley para proceder a su transposición urgente.

En este sentido, el real decreto-ley viene a completar la transposición parcial que la Ley 9/2017 realizó de las Directivas 2014/25/UE y 2014/23/UE. Más concretamente, la Directiva 2014/25/UE fue parcialmente transpuesta por la Ley 9/2017 en lo que respecta a la contratación por parte de las Administraciones Públicas en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; por lo que viene a completar la transposición de esta Directiva en lo que se refiere a la contratación en los citados sectores por parte de las entidades del sector público que no son Administración Pública y por las empresas privadas con derechos especiales o exclusivos.

Por otra parte, la Directiva 2014/23/UE también fue parcialmente transpuesta por la Ley 9/2017 en lo que se refiere a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios en el ámbito general; por lo que este real decreto también viene a completar la transposición de la Directiva 2014/23/UE en lo que se refiere a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios relativos a las actividades que están sujetas al presente real decreto-ley (agua, energía, transportes y servicios postales).

Además, con este real decreto-ley se completa la transposición del paquete de Directivas comunitarias que en materia de contratación pública aprobó la Unión Europea en 2014, esto es, además de las ya citadas Directivas 2014/25/UE y 2014/23/UE, la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública. Estas tres Directivas son parte de un nuevo panorama legislativo marcado por la denominada «Estrategia Europa 2020», dentro de la cual, la contratación pública desempeña un papel clave, puesto que se configura como uno de los instrumentos basados en el mercado interior que deben ser utilizados para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso con mayor racionalidad económica de los fondos públicos. Con esta normativa, la Unión Europea ha dado por concluido un proceso de revisión y modernización de las vigentes normas sobre contratación pública, que permitirá incrementar la eficiencia del gasto público y facilitar, en particular, la participación de las pequeñas y medianas empresas, PYMES, en la contratación pública, así como favorecer que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales, laborales y medioambientales comunes. Asimismo, se hacía preciso aclarar determinadas nociones y conceptos básicos para garantizar la seguridad jurídica, así como incorporar la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la contratación pública, lo que también ha sido un logro de estas Directivas.

El sistema legal de contratación pública que se establece en el presente real decreto-ley  completa lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, que persigue aclarar las normas vigentes en aras de una mayor seguridad jurídica, y trata de conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo y promoción de las PYMES y todo ello, garantizando la eficiencia en el gasto público y respetando los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad, libre competencia, integridad o los principios de garantía de la unidad de mercado. Este elenco de principios se acompaña de un mandato legal inequívoco a la entidad contratante para que incorpore de manera transversal, tanto en la configuración como en la sustanciación del procedimiento, consideraciones de naturaleza social, medioambiental y de apoyo a las pequeñas y medianas empresas. Dando continuidad a este nuevo enfoque comúnmente denominado como «contratación pública estratégica» el real decreto-ley impone a las entidades contratantes la obligación de tomar medidas para garantizar que en la ejecución de sus contratos las empresas cumplen las obligaciones de tipo medioambiental, social y laboral, pudiendo llegar a imponer penalidades por incumplimiento de estas obligaciones. Asimismo, se regulan por primera vez los conflictos de intereses que pudieran surgir en los procedimientos de contratación que se sustancien con sujeción a este real decreto-ley; y se introduce la contratación electrónica obligatoria, fomentando así el empleo de nuevas técnicas de contratación en todas las fases del procedimiento, con el objetivo de aumentar la eficiencia y la transparencia en el mismo.

Se incorporan también las disposiciones correspondientes al contrato de concesión de obras y al nuevo contrato de concesión de servicios, contenidas dentro de la Directiva 2014/23/UE, regulándose por primera vez los procedimientos de adjudicación que convoquen las «entidades contratantes» de contratos de concesión de obras o de concesión de servicios en los sectores de la energía, los transportes y los servicios postales.

Seguros y fondos de pensiones

En segundo lugar, en materia de seguros y fondos de pensiones, se hace necesario mediante este real decreto-ley, y en base también a un significativo retraso, la transposición de las siguientes normas:

La Directiva (UE) 2016/97 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de enero de 2016, sobre la distribución de seguros; la Directiva (UE) 2016/2341 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2016, relativa a las actividades y la supervisión de los fondos de pensiones de empleo, y la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas. En relación a esta última se ha considerado conveniente su transposición parcial mediante este real decreto-ley en las materias que afectan directamente al sector asegurador.

Todas ellas son normas con un elevado componente de protección de los derechos de los clientes de servicios financieros tanto en su vertiente de tomador, asegurado, beneficiario, y partícipe de planes y fondos de pensiones, como desde la perspectiva de inversor, con las mejoras del sistema de información que proporciona la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017.

En cuanto a la distribución de seguros, se ha de destacar que, la finalidad principal que reside en este real decreto-ley es garantizar la protección de los derechos de los tomadores, asegurados y beneficiarios por contrato de seguro, así como promover la libertad en la contratación de productos de naturaleza aseguradora.  Se incluye la obligación de registro de los distribuidores de seguros y de reaseguros. Y, con la finalidad de garantizar el mismo nivel de protección a los usuarios de seguros, se define la figura del mediador de seguros complementarios, entendiendo por tal todo mediador de seguros, persona física o jurídica distinta de una entidad de crédito o de una empresa de inversión que, a cambio de una remuneración, realice una actividad de distribución de seguros con carácter complementario, siempre y cuando la actividad profesional principal de dicha persona sea distinta de la de distribución de seguros y solo distribuya determinados productos de seguro que sean complementarios de un bien o servicio. No podrán ofrecer la cobertura de seguro de vida o de responsabilidad civil, excepto cuando tenga carácter complementario al bien o servicio suministrado.

Quedan reguladas las actividades de los distribuidores de seguros y de reaseguros residentes o domiciliados en España, se clasifica a los distribuidores de seguros, y se regula por primera vez las condiciones para el ejercicio de la actividad de distribución de seguros y reaseguros realizada por las entidades aseguradoras y reaseguradoras, estableciendo que los empleados que formen parte de sus plantillas podrán promover la contratación de seguros y de reaseguros a favor de la entidad de la que dependan, considerándose que dichos productos son distribuidos directamente por la entidad. Asimismo, las entidades aseguradoras y reaseguradoras deberán disponer de un registro interno, que estará sometido al control de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, en el que constarán inscritos los empleados que participen directamente en actividades de distribución, así como la persona responsable de la actividad de distribución, o, en su caso, las personas que forman parte del órgano de dirección responsable de la actividad de distribución. De igual forma, las entidades aseguradoras y reaseguradoras estarán obligadas a crear una función que garantice una correcta ejecución de las políticas y procedimientos internos establecidos para monitorizar el cumplimiento de los requisitos. Adicionalmente, se establece el régimen general para el ejercicio de la actividad aplicable a los agentes de seguros, detallando posteriormente los requisitos particulares que les son exigibles según adopten la forma de agente de seguros exclusivo o agente de seguros vinculado. En el caso de los agentes de seguros exclusivos, la entidad aseguradora podrá autorizar al mismo la celebración de otro contrato de agencia distinto con otra entidad aseguradora, en los términos acordados por las partes, y sin perjuicio de los acuerdos de cesión de redes de agentes exclusivos. También se define y desarrolla las figuras de los operadores de banca-seguros, los corredores de seguros y los distribuidores de reaseguros, ya se trate de empleados de entidades reaseguradoras o de corredores de reaseguros.

Se procede a regular de forma exhaustiva el deber de información al cliente de productos de seguros, detallándose la información general previa a proporcionar por la entidad aseguradora, la información previa que debe facilitar el mediador de seguros, la información y asesoramiento previos a la suscripción del contrato de seguro, y el documento de información previa en el contrato de seguro distinto al seguro de vida.

Dentro del ámbito asegurador quedan reguladas las prácticas de ventas combinadas y vinculadas, estableciendo la obligación para el distribuidor de seguros de informar al cliente, cuando el contrato de seguro se ofrezca conjuntamente con servicios o productos auxiliares, si los distintos componentes pueden adquirirse separadamente, y los correspondientes justificantes de los costes y gastos de cada componente. Se ahonda en la protección al usuario de seguros al señalar que, cuando un contrato de seguro sea auxiliar a un bien o servicio que no sea de seguros, como parte de un paquete o del mismo acuerdo, el distribuidor de seguros deberá ofrecer al cliente la posibilidad de adquirir el bien o servicio por separado, salvo que sea complementario de un servicio o producto de inversión de los previstos expresamente, pudiendo prohibir la comercialización de determinados productos la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, cuando considere que se vulneran los derechos de los usuarios de seguros. En cualquier caso, la entidad aseguradora o el mediador de seguros deberán determinar las exigencias y las necesidades del cliente respecto de los contratos de seguro que forman parte del conjunto del mismo paquete o acuerdo.

Fondos de pensiones de empleo

En lo referente a las actividades y la supervisión de los fondos de pensiones de empleo, la Directiva (UE) 2016/2341 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2016, constituye una versión refundida de la originaria Directiva 2003/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de junio de 2003, a la cual deroga, y a la vez introduce novedades y modificaciones, especialmente en las siguientes materias: procedimiento para iniciar una actividad transfronteriza de los fondos de pensiones de empleo y transferencias transfronterizas de planes de pensiones de empleo entre fondos, normas de inversión aplicables, sistema de gobierno, externalización de funciones, información a los potenciales partícipes, a los partícipes y a los beneficiarios y supervisión prudencial. Es por ello que mediante este real decreto-ley, se modifica el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, con el objetivo de transponer las novedades de la Directiva que afectan a la regulación contenida en dicha ley, realizándose asimismo algunas modificaciones puntuales de mejora de la sistemática normativa y de actualización de referencias a normas de la Unión Europea. Una de las principales finalidades de la norma es garantizar un elevado nivel de protección y seguridad a los partícipes y beneficiarios de los planes de pensiones.

En último lugar, el real decreto-ley transpone parcialmente la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas, en las materias que afectan directamente al sector asegurador.

Su transposición aportará mejoras en el ámbito del gobierno corporativo de las sociedades cotizadas en España, con la finalidad última de favorecer la financiación a largo plazo que reciben las sociedades a través de los mercados de capitales. Se trata de evitar presiones cortoplacistas en la gestión de las sociedades, de forma que se puedan tener en consideración objetivos de crecimiento y sostenibilidad a medio y largo plazo, lo cual resulta positivo para la propia empresa, el bienestar de grupos de interés distintos a los accionistas, como los trabajadores; y para la economía en general, mejorando su resistencia a las crisis y su potencial de crecimiento agregado.

La Directiva considera que, a menudo, los inversores institucionales y los gestores de activos no son transparentes ni sobre sus estrategias de inversión y políticas de implicación, ni sobre la aplicación de las mismas. La publicación de esta información podría tener un efecto positivo en la concienciación de los inversores, permitir a los beneficiarios finales, por ejemplo, futuros pensionistas, optimizar sus decisiones de inversión, facilitar el diálogo entre las sociedades y sus accionistas, fomentar la implicación de estos y mejorar su rendición de cuentas a los interesados y a la sociedad civil. En lo concerniente al sector asegurador, se procede para su transposición parcial a la modificación de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades aseguradoras y reaseguradoras mediante la incorporación de dos nuevos artículos, 79 bis y 79 ter, relativos a la política de implicación y estrategia de inversión, que han de seguir las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida así como las entidades reaseguradoras que cubran obligaciones de seguros de vida.

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Source: Actualidad normativa

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