Regulación de la asimilación al alta de las personas trabajadoras trasladadas por su empresa al extranjero

Mediante esta Orden, que entrará en vigor el día primero del cuarto mes siguiente al de su publicación en el BOE (es decir, el 1 de noviembre de 2023), se persigue dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 166.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que remite a la regulación reglamentaria las condiciones y el alcance de la situación asimilada a la de alta de las situaciones que en el mismo se contemplan, entre ellas, el supuesto de los trabajadores y trabajadoras trasladadas por su empresa fuera del territorio nacional.

La norma regula en detalle los supuestos en los que los trabajadores desplazados se considerarán en situación asimilada al alta, como en caso de ausencia de convenio bilateral, cuando el mismo no aplique al caso concreto o haya concluido el periodo máximo de mantenimiento de cotizaciones en origen.

Dicha disposición resulta aplicable con carácter supletorio tanto al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar como al Régimen Especial de la Seguridad Social para la Minería del Carbón, en los que se encuadran, asimismo, personas trabajadoras por cuenta ajena que podrán acceder igualmente, a partir de la entrada en vigor de esta Orden, a la situación asimilada a la de alta en el régimen en el que estuvieran encuadradas, si cumplen los requisitos establecidos para ello.

Por su parte, el artículo 7.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que el Gobierno, en el marco de los sistemas de protección social pública, podrá establecer medidas de protección social en favor de los españoles no residentes en España, de acuerdo con las características de los países de residencia.

Por otra parte, con el fin de adaptar la situación de asimilación al alta al contexto normativo actual, se han eliminado las referencias a la prestación de asistencia sanitaria recogidas en la Orden de 27 de enero de 1982, dado que la misma, como se ha señalado, tiene en la actualidad naturaleza no contributiva, habiendo dejado de financiarse mediante cotizaciones.

La acción protectora y las modalidades de cotización previstas se adaptan a las particularidades de cada uno de los supuestos contemplados en los artículos 4 y 5.

Concepto de persona trabajadora desplazada

A efectos de lo previsto en esta Orden, se entenderá por persona trabajadora desplazada quien, siendo empleada en España de una empresa que ejerce sus actividades en territorio español, es enviada por esta a otro país con el fin de realizar un trabajo asalariado por cuenta de dicha empresa.

Situación asimilada a la de alta. Supuestos

Los supuestos de situación asimilada a la de alta, en el régimen de la Seguridad Social en el que las personas trabajadoras estuvieran encuadradas, contemplados en esta Orden son los siguientes:

a) El desplazamiento de personas trabajadoras a un país en el que no resulte aplicable un instrumento internacional en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social.

b) El desplazamiento de personas trabajadoras a un país en el que, aun siendo aplicable un instrumento internacional en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social, no queden incluidas dentro de su ámbito de aplicación subjetivo, por referirse este únicamente a personas nacionales de cada una de las partes.

En estos dos casos:

Las personas desplazadas se considerarán en situación asimilada a la de alta en el régimen de la Seguridad Social en el que estuvieran encuadradas, a efectos de causar derecho a subsidios por incapacidad temporal (IT) derivada de contingencias comunes o profesionales, nacimiento y cuidado de menor, ejercicio corresponsable del cuidado de lactante, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural y cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, pensiones contributivas de incapacidad permanente y muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes o profesionales y pensión contributiva de jubilación.

Continuará la obligación de cotizar, tanto para la empresa como para las personas trabajadoras desplazadas, mientras estas permanezcan en el país de destino y se mantenga la relación laboral. Y la cotización por contingencias profesionales será la que corresponda de acuerdo con la tarifa de primas en razón de la actividad económica en la que la empresa esté encuadrada.

La empresa deberá comunicar a la TGSS el desplazamiento antes de que se inicie, en los términos y con los efectos previstos para las solicitudes de alta en los artículos 32, 35 y 38 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

c) El desplazamiento de personas trabajadoras a un país en el que resulte aplicable un instrumento internacional en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social que prevea la aplicación de la legislación de Seguridad Social del país de origen durante dicho desplazamiento, una vez agotado el periodo máximo de duración previsto para el mismo, incluidas las prórrogas que se hubieran autorizado, en caso de que estas se contemplen en el respectivo instrumento internacional.

d) El desplazamiento de personas trabajadoras a un país en el que, aun siendo aplicable un instrumento internacional en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social, este no prevea la figura del desplazamiento de trabajadores o trabajadoras por sus empresas al territorio de la otra parte.

En estos dos casos:

Las personas desplazadas podrán continuar sujetas voluntariamente a la legislación española de Seguridad Social, en situación asimilada a la de alta en el régimen de la Seguridad Social en el que estuvieran encuadradas.

Las empresas, previo acuerdo con las personas trabajadoras desplazadas, deberán solicitarlo a la TGSS (art. 7 y disp. adic. única de la Orden):

Si esta solicitud se presenta antes de la fecha en que finalicen los periodos de desplazamiento previsto en el respectivo instrumento internacional, incluidas, en su caso, las prórrogas que se hubieran autorizado, y hasta el último día del mes siguiente al de esa fecha, la situación asimilada a la del alta comenzará a partir del día siguiente a aquel en que finalice el periodo de desplazamiento anterior.
Si la solicitud se presenta fuera del plazo señalado en el punto anterior, la situación asimilada a la de alta comenzará a partir del día de presentación de la solicitud.

No existirá obligación de cotizar por las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional; por las contingencias de IT derivada de contingencias comunes, nacimiento y cuidado de menor, corresponsabilidad en el cuidado del lactante, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural y cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave; y por formación profesional.

La acción protectora comprenderá las pensiones contributivas de incapacidad permanente y muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes y la pensión contributiva de jubilación con la extensión y el alcance previstos para las mismas en la normativa aplicable al régimen de la Seguridad Social en el que estuvieran encuadradas.

Duración de las situaciones asimiladas a la de alta

La duración de las situaciones asimiladas a la de alta referidas se extenderá exclusivamente durante el periodo de desplazamiento que tenga origen en la contratación formalizada en España, incluso si la persona trabajadora cambia de país de destino, siempre y cuando en este último concurran las condiciones establecidas en los supuestos a), b) o d).

Régimen transitorio aplicable a las situaciones anteriores a la entrada en vigor de esta Orden (D.T. única)

Las empresas que cuenten con trabajadores en la situación del artículo 3.b deberán comunicar dicho desplazamiento a la Tesorería General de la Seguridad Social, en el plazo de seis meses contados desde la entrada en vigor.

Las empresas que cuenten con personas trabajadoras desplazadas al extranjero que, en la fecha de entrada en vigor de esta orden, se encuentren en alguna de las situaciones contempladas en los artículos 3.c y 3.d podrán, previo acuerdo con las personas afectadas, solicitar la vinculación voluntaria de las mismas a la Seguridad Social española.

La norma no originará ningún derecho para un periodo anterior a la fecha de su aplicación.