La cobertura del FOGASA ( Fondo de garantía salarial )

«EL FOGASA ES UN ORGANISMO DEL MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL QUE ACTÚA COMO SEGURO PARA LOS TRABAJADORES CUANDO LAS EMPRESAS NO PUEDEN PAGAR LOS SALARIOS PENDIENTES E INDEMNIZACIONES POR DESPIDO.»

La actual crisis hace que muchas empresas no puedan pagar las indemnizaciones o los salarios que adeudan a sus trabajadores cuando desaparecen, cuando son insolventes o cuando están en un concurso de acreedores. En estos casos los trabajadores deben acudir al Fondo de Garantía Salarial a reclamar estos pagos. El año pasado, casi 150.000 trabajadores recibieron pagos del FOGASA, con 37.000 empresas afectadas. Aunque las cantidades son significativas, hay que mencionar que se redujeron significativamente los expedientes en curso con respecto a 2015, que llegaron a afectar a más de 230.000 trabajadores.

• «NO CUBRE EL 100% DE LO PENDIENTE DE PAGO, HAY LIMITACIONES.»

El Fondo de Garantía Salarial (FOGASA o FGS), es un Organismo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social que actúa en algunas ocasiones como seguro para los trabajadores cuando las empresas no pueden pagar los salarios e indemnizaciones por despido pendientes. Actualmente actúa solo en caso de que la empresa sea insolvente, teniendo que ser declarada judicialmente esta insolvencia, o esté en concurso de acreedores. La cobertura del FOGASA, que se puede calcular a través del programa de autocálculo, incluye:

 Los últimos 120 días de salario. Con un límite del doble del SMI, incluyendo la parte proporcional de las pagas extra. En 2017 el salario diario máximo que se reconoce es de 54,94 euros (es decir que si se tiene un salario superior se reconocerá como máximo 54,94 euros), y la cuantía máxima 6.592,80 euros.

 La indemnización por despido o extinción del contrato, con un máximo de 30 días por año, con un salario no superior al doble del SMI, incluyendo la parte proporcional de las pagas extra, con el límite de una anualidad. La indemnización máxima que se reconoce en el año 2017 es de 20.053,10 euros.

• «EL FOGASA NO CUBRE A LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL HOGAR FAMILIAR NI A LOS SOCIOS TRABAJADORES DE LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO Y DE LAS COOPERATIVAS DE EXPLOTACIÓN COMUNITARIA DE LA TIERRA»
• «EN GENERAL, CUBRE A PERSONAS ASALARIADAS POR CUENTA AJENA.»
• «ESTE FONDO SE FINANCIA CON UN % DE LA BASE DE COTIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL.»
• A DICHO FONDO APORTAN TANTO LAS EMPRESAS QUE CONTRATAN PERSONAL POR CUENTA AJENA, COMO LOS PROPIOS TRABAJADORES.»

Hay que tener en cuenta que el FOGASA no cubre las cantidades reconocidas en el acto de conciliación previo realizado ante los Servicios de Mediación, Arbitraje y Conciliación de las Comunidades Autónomas. En los en los que se sospeche que la empresa no podrá pagar, se recomienda evitar conciliar ante estos organismos administrativos, y conciliar posteriormente en el Juzgado. Muchas veces conciliar en el Juzgado únicamente retrasa el acuerdo unas semanas, pero asegura poder cobrar del FOGASA en caso de insolvencia empresarial. El FOGASA tampoco cubre los pluses de distancia, transporte, vestuario, quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, dietas, complementos de incapacidad temporal y cualquier otro de naturaleza indemnizatoria.

Cuando se va a demandar a la empresa por una reclamación de unos salarios adeudados, o contra un despido y se sospecha que la empresa finalmente será insolvente y no podrá pagar una futura condena, es recomendable co-demandar también al FOGASA. En el caso de que ya se haya demandado y posteriormente la empresa entre en situación de insolvencia, es recomendable ampliar la demanda contra el FOGASA, aunque no se les haya demandado desde el inicio. Además en el caso que se esté demandando a una empresa que esté en concurso de acreedores, será necesario co-demandar también al Administrador Concursal.

Las personas que pueden verse beneficiadas por estas coberturas son las siguientes:

 Trabajadores por cuenta ajena vinculados por relación laboral ordinaria.

 Deportistas profesionales vinculados a sus clubes o entidades deportivas en virtud de relación laboral de carácter especial.

 Trabajadores cuya actividad sea la de intervención en operaciones mercantiles sin asumir el riesgo y la ventura de aquellas (sería el caso de los representantes de comercio).

 Trabajadores con relaciones laborales de carácter especial a que se refiere el artículo del Estatuto de los Trabajadores, distintas de las mencionadas en los anteriores.

 El FOGASA NO puede proteger ni a los trabajadores al servicio del hogar familiar ni a los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado y de las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra.

• «EL FOGASA PUEDE INTERVENIR EN CASOS DE INSOLVENCIA DE LA EMPRESA Y DE DECLARACIÓN DE CONCURSO DE ACREEDORES DE LA MISMA.»
• HAY QUE SOLICITAR EXPRESAMENTE AL FOGASA SU INTERVENCIÓN Y COBERTURA.»
• «EL PLAZO ES DE 1 AÑO DESDE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL, LA SENTENCIA, EL AUTO O LA RESOLUCIÓN QUE RECONOZCA LOS SALARIOS O LA INDEMNIZACIÓN.»

Para poder ofrecer estas coberturas el FOGASA se financia por las cotizaciones por esta contingencia de las empresas tanto públicas como privadas que ocupan a trabajadores por cuenta ajena, con las siguientes características:

 La base de cotización es la correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social.

 El tipo a aplicar a la base se regula anualmente, y podrá revisarse por el Gobierno, en función de las necesidades del Fondo. Para el año 2017, el tipo general es del 0,20 por 100 a cargo de la empresa. La cotización para los trabajadores por cuenta ajena agrarios, será del 0,10 por 100. La cotización en supuestos de contratos para la formación es una cuota total fija de 2,35 euros al mes, a cargo del empleador.

 El ingreso se efectuará conjuntamente con las restantes cuotas que correspondan, a través de las liquidaciones mensuales de seguros sociales (TC1 y TC2).

 Otras fuentes de financiación del FOGASA: cantidades obtenidas por subrogación; rentas o frutos de su patrimonio o del Patrimonio del Estado adscrito al Fondo; otras previstas en las leyes.

Por lo tanto, y como se ha mencionado el FOGASA cubre en caso de insolvencia o concurso, pero en cada caso se sigue un procedimiento distinto antes de poder presentar la solicitud:

1. Insolvencia de la empresa. La insolvencia tiene que ser decretada por un Juzgado de lo Social , ya sea provisional o definitivamente. Para ello es necesario primero demandar a la empresa, ganar el juicio y obtener una sentencia que reconozca la improcedencia del despido o las cantidades adeudadas. Si la empresa no cumple la sentencia y no paga la indemnización o las cantidades correspondientes, es necesario solicitar al Juzgado de lo Social la ejecución de la sentencia. Con esta ejecución se pretende que el embargo del dinero o de los bienes de la empresa para cubrir la deuda que tiene con el trabajador. Si se conocen bienes que se puedan embargar (maquinaria, coches de empresa, la sede de la empresa si es en propiedad… habrá que indicarlo al Juzgado y este además una averiguación para ver si localiza algún bien o alguna cuenta bancaria que embargar. Si no se puede ejecutar a la empresa por no tener bienes, o se puede pero solo de forma parcial por no tener bienes suficientes para toda la cuantía, el Juzgado dictará un Auto indicando la insolvencia de la empresa. Es en este punto en el cual se puede acudir al FOGASA. Pero será necesario presentar un escrito al Juzgado para que entregue al trabajador los «testimonios» que se tienen que adjuntar a la solicitud. Los testimonios son copias selladas del Juzgado, certificando su autenticidad, y se tendrá que pedir copia de: demanda presentada; sentencia; auto de ejecución o la orden general de ejecución; auto de declaración de insolvencia; en caso de que se haya podido ejecutar parte, documento que certifique la cuantía ejecutada; otros, dependiendo del caso concreto y del desarrollo del procedimiento judicial.Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez. La pensión, en este caso, no impedirá el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del discapacitado y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión. Igual que en el caso anterior, lo más recomendable es obtener información expresa del INSS sobre la compatibilidad de la actividad que se pretende realizar con la situación de incapacidad.

• UNA VEZ ABONADAS LAS PRESTACIONES, EL FOGASA SE DIRIGIRÁ EN RECLAMACIÓN Y REPETICIÓN FRENTE A LA EMPRESA DEUDORA.»
• «PLAZO PARA RESOLVER LA SOLICITUD PRESENTADA: 3 MESES.»
• SI NO HAY RESPUESTA POR PARTE DEL FOGASA, IMPERA EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO PARA EL TRABAJADOR CUBIERTO.»

2. Empresa en concurso de acreedores. En el caso de que la empresa esté en concurso el procedimiento puede llegar a ser mucho más rápido. En este caso es necesario solicitar al Administrador Concursal un certificado en el cual se reconozcan las cantidades adeudadas, su cuantía y los conceptos. Además es necesario el Auto de declaración de Concurso testimoniado. En algunas ocasiones la propia empresa lo entrega, en otras el Administrador Concursal, pero en la mayoría de los casos es necesario acudir al Juzgado de lo Mercantil que lleva el concurso de la empresa. Normalmente no es necesario estar personado en el concurso, es decir no es necesario ser parte del juicio del concurso, pero siempre es recomendable. Para obtener este Auto se puede presentar un escrito al Juzgado o en muchas ocasiones basta con acudir personalmente al Juzgado y solicitarlo, identificándose con el DNI. En el caso de que el trabajador haya sido despedido por un Despido Colectivo acordado por el Juez del Concurso, lo que se suele llamar un ERE mercantil, es necesario el Auto que acuerda el Despido Colectivo testimoniado.

Las solicitudes se pueden presentar directamente en las oficinas del FOGASA, en cualquier registro de ventanilla única, en la página del FOGASA , si se tiene certificado digital o DNI electrónico, a través de correo administrativo en las Oficinas de Correos y en el caso de estar en el extranjero se pueden presentar en las embajadas y consulados de España. El plazo de presentación es de 1 año desde la conciliación judicial, la sentencia, el auto o la resolución que reconozca los salarios o la indemnización. Pero este plazo se interrumpe con la presentación de la ejecución contra la empresa o por la presentación de acciones que busquen el reconocimiento del crédito en el concurso. En la práctica el plazo empieza desde que se declara la insolvencia de la empresa por el Juzgado.

Las solicitudes se tienen que presentar en el Modelo oficial existente al efecto y además original y copia de la siguiente documentación:

• Fotocopia del DNI/NIE.
• Aunque no es obligatorio, si es recomendable fotocopia de la cartilla bancaria o algún documento donde se vea el número de cuenta donde se solicita el pago y que el titular de la cuenta es el trabajador que presenta la solicitud. Es necesario que se indique una cuenta de la que el solicitante sea el titular, y es muy recomendable ni cerrar la cuenta ni cambiar de cuenta para evitar problemas con los pagos del FOGASA.
• En caso de que lo presente un representante, un documento que acredite la representación (poder notarial, documento privado con firma legitimada o mediante comparecencia ante funcionario público)
• En caso de insolvencia de la empresa los Testimonios indicados anteriormente.
• En caso de concurso de acreedores de la empresa los documentos indicados anteriormente.
• LAS CANTIDADES RECIBIDAS POR EL FOGASA QUE SEAN POR SALARIOS IMPAGADOS, TRIBUTAN EN IRPF, SIGUIENDO EL MISMO RÉGIMEN QUE LOS SALARIOS.»
• LAS CANTIDADES RECIBIDAS POR EL FOGASA QUE SEAN POR INDEMNIZACIONES POR DESPIDO NO TRIBUTAN EN IRPF, SIGUIENDO EL MISMO RÉGIMEN QUE DICHAS INDEMNIZACIONES.»

El FOGASA tiene 3 meses desde la presentación de la solicitud para resolver el procedimiento. Si resuelve positivamente, el FOGASA paga a través de transferencias bancarias a la cuenta indicada en la solicitud, que tendrá que estar a nombre del trabajador. En el caso de no estar de acuerdo con la resolución, se tendrá que poner directamente demanda ante el Juzgado de lo Social. Una vez abonadas las prestaciones, el FOGASA se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones laborales frente a la empresa deudora, manteniendo los privilegios salariales. Es decir, que se dirigirá en reclamación y repetición frente a la empresa deudora.

Es importante tener en cuenta que el dinero recibido del FOGASA por las nóminas adeudadas por el empresario está sujeto al mismo régimen de tributación que las rentas de trabajo habituales. Por lo tanto, se deberá satisfacer el IRPF adecuado por el dinero ingresado. En cambio, las indemnizaciones no están sujetas a ningún tipo de tributación habitualmente, independientemente de si proceden o no del FOGASA.

Si pasados los 3 meses que tiene el FOGASA para resolver, no lo hace, se entiende que la solicitud ha sido aceptada por el llamado «silencio administrativo positivo». Por lo que si pasado el plazo el Fondo no ha resuelto, se puede presentar una demanda ante el Juzgado de lo Social, solicitando que el Juzgado reconozca este silencio administrativo y que el FOGASA tiene que pagar las cantidades reclamadas.